Down sendromu durumunda aydınlatma yükümlülüğü hukuksal dayanağını Anayasanın 17. maddesinden almaktadır.
Anayasa Mahkemesine göre, devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır.
Anayasa Mahkemesi’nin 2015/10945 sayılı bireysel başvuru dosyasında verdiği karara göre ayrıca, tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş; bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır.
Dolayısıyla hastanın rızası, hem özel hukuk he de ceza hukuk açısından önemli bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmektedir. Bunun yanında hastanın rızasının geçerli olabilmesi için hastanın hangi konuda rıza gösterdiğini net olarak bilmesi gerekmektedir.
Down Sendromu Durumunda Aydınlatma Yükümlülüğüne İlişkin Yargı Kararı
Gebelikte yapılacak ikili test ile üçlü ve dörtlü tarama testleriyle down sendromuna ilişkin kusurun tespit edilebilmesi mümkündür. Yapılacak tarama testleriyle down sendromu riski anlaşıldığında plesantadan veya amniyon sıvısından alınacak numunelerle de bu yönde teşhisin konulması mümkün olabilecektir. Hekimler yapılan testler çerçevesinde down sendromu yönünden anne ve babaları uyarmalıdır.
Ancak ebeveynlerin bu anlamda yeterince aydınlatılmamalarından veya özrün tespit edilememesi nedeniyle ceninin zamanında alınamamasından ve bu itibarla anne ve babaların istemedikleri bir çocuğun doğmasından kaynaklı davaların açıldığı görülmektedir.
Danıştay 15. Dairenin 2016/3302 sayılı kararında da, down sendromlu ve anüsü bulunmayan çocuğun doğumundan, davalı idare personelinin görevini gereği gibi yapmaması nedeniyle sorumlu olduğu, davacıların çocuğunun down sendromlu olduğunun önceden tespit edilerek gerekli tedavi uygulanabilecekken bu konuda gerekli bilgilendirmenin yapılmadığından bahisle maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açılan vakıa inceleme konusu yapılmıştır. Karara göz atmak gerekirse,
İzmir 4. İdare Mahkemesi’nce; dava dosyasında yer alan belgeler ile konuya ilişkin idarece yapılan inceleme sonucu tanzim edilen raporun birlikte değerlendirilmesinden; davacı A.K.’a 9-10 haftalık gebeliği sırasında Dr….. tarafından üçlü test ve amniyosentez testi önerildiği ve hastanın 04/05/2009 tarihindeki ikinci yatışı sırasında da yine aynı doktor tarafından üçlü test ve amniyosentez testi yapılmadığı veya görülmediği şeklinde not düşülmek suretiyle hasta için gerekli tedavi işlemlerinin yapıldığı, davacılar tarafından idarece sunulan hizmette kusur bulunduğuna ilişkin olarak da başkaca somut bir delil sunulmadığı görüldüğünden, iddiasını ispat edemeyen davacıların tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargıda, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının hamileliği nedeniyle 06/11/2008 tarihinde ….. Devlet Hastanesi bünyesinde ilk tedavisine başlandığı ve takiplerin Doktor …….. tarafından gerçekleştirildiği, hamileliğin 9-10. haftalarında rahatsızlığı nedeniyle hastaneye yatışı yapıldığı ve hasta günlük izlem formunda yaşı gereği hastaya üçlü tarama testi ve amniyosentez tetkiki önerisinde bulunulduğunun yazılı olduğu, erken doğum tehdidi nedeniyle Mayıs 2009 tarihinde ikinci kez hastaneye yatışının yapıldığı, burada yapılan tetkiklerde hasta dosyasına süresinde önerilen testlerin yapılmadığı ya da görülemediğinin not edildiği, 03/08/2009 tarihinde gerçekleşen doğum sonrasında davacı çocuğunun down sendromlu olması ve anüsünün olmadığının saptanması sonrası doktor hakkında idari ve cezai soruşturma açılmasının istendiği, 22/03/2010 tarihinde personelin hatasının bulunmadığından bahisle soruşturma izni verilmemesine karar verildiği ve bu karara karşı davacılarca yapılan itirazın İzmir Bölge İdare Mahkemesi’nin …….. sayılı kararıyla reddedildiği, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranılan zararların karşılanması istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacılar tarafından, annenin 38 yaşında ve ilk gebeliği olduğu, down sendromunun anne karnında teşhisinin mümkün olduğu, annenin gebelik dönemi boyunca rahatsızlanıp hastanede yatmış olmasına rağmen down sendromuna yönelik hiçbir tahlil ve tanıya yönelik tetkik yaptırılmadığı ileri sürülmektedir.
Olaya ilişkin olarak davalı idarece yapılan soruşturma sonucu düzenlenen inceleme raporunda, 12/01/2009 tarihli hiperemezis tanılı 9-10 haftalık gebelik sırasındaki yatışının çıkış notunda doktorun üçlü test ve amniyosentez önerdiğine dair notunun bulunduğu, hastanın ikinci yatışı olan 04/05/2009 tarihinde erken doğum tehdidi nedeni ile yapılan yatışında ultrason sonucunun üstüne “üçlü test ve amniyosentez testi yapılmamış veya görülemedi” diye bir not düşüldüğü, bütün bunlar göz önüne alındığında bu olayda doktorun herhangi bir kusur ve ihmali olmadığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Mahkemece, doktor tarafından, hasta dosyasına düşülen not uyarınca, 9-10 haftalık gebe iken hastaneye yatışı yapılan davacıya, yaşı gereği 16-17. haftalarda üçlü tarama testi ve 20. haftada amniyosentez tetkiki yaptırması önerildiği ve yine erken doğum tehdidi nedeniyle hastaneye yatışının yapıldığı dönemde, 04/05/2009 tarihinde, üçlü tarama testi ve amniyosentez tetkiki yapılmadı veya görülemedi notu uyarınca hizmet kusuru olmadığına karar verilmiştir. Davacı tarafından, anılan hastanede yatarak tedavi gördüğü tarihler dışında da düzenli olarak kontrollerine devam ettiği belirtilmektedir. Ayrıca, hasta dosyasına 04/05/2009 tarihinde, üçlü tarama testi ve amniyosentez tetkiki yapılmadı ya da görülemedi şeklinde düşülen notun hastanın anemnezinin alınmasında gerekli özenin gösterilmediğini göstermektedir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1.maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, Kanunun 2.maddesinde, Kurumun, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Dolayısıyla, esas itibariyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumuna, tarafların iddiaları da dikkate alınmak suretiyle, …… Devlet Hastanesi’nde, gebelik takibini yaptıran 38 yaşında ve ilk gebeliği olan davacının, bebeğinin down sendromlu olup olmadığının teşhisine yönelik gerekli tetkiklerin yapılıp yapılmadığı, doktor ifadesinde, down sendromunun teşhisine yönelik ikili, üçlü tarama testleri ile amniyosentez tetkiki yöntemlerinin hastanelerinde yapılamaması nedeniyle anılan testlerin yapılmasının hastaya önerildiği ifade edilmekle birlikte, hastanın yaşı gereği anılan testleri yaptırması konusunda ileri bir merkeze sevkinin gerekip gerekmediği, anılan testler dışında ultrason incelemesi ile bebeğin down sendromlu olup olmadığı ve anüsünün kapalı olup olmadığının tespit edilip edilemeyeceği, bu bağlamda davacı tarafından kontrollere düzenli gittiği ifade edildiğinden anılan testlerin davacı tarafından yaptırılmamış olması halinde ultrason incelemesi ile down sendromu ve anüsünün kapalı olup olmadığının tespit edilip edilemeyeceği, idarenin hizmet kusuru olup olmadığı hakkında Adli Tıp Kurumuna bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken, davalı idarece düzenlenen inceleme raporu esas alınmak suretiyle verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, İzmir 4. İdare Mahkemesi’nin kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Hekimler ve diğer sağlık görevlilerinin görevi ihmal ve taksirle yaralama suçu iddiaları ve “Down Sendromu Durumunda Aydınlatma Yükümlülüğü” konusuyla ilgili olarak Sağlık Hukuku Avukatı Harun Karadağ ile iletişime geçebilirsiniz.
